2018-01-08 00:00:00 來源： 點擊：3211 喜歡：1
企業(yè)重組，是對企業(yè)的資金、資產(chǎn)、勞動力、技術、管理等要素進行重新配置，構建新的生產(chǎn)經(jīng)營模式，使企業(yè)在變化中保持競爭優(yōu)勢的過程。企業(yè)重組貫穿于企業(yè)發(fā)展的每一個階段。企業(yè)重組是針對企業(yè)產(chǎn)權關系和其他債務、資產(chǎn)、管理結構所展開的企業(yè)的改組、整頓與整合的過程，以此從整體上和戰(zhàn)略上改善企業(yè)經(jīng)營管理狀況，強化企業(yè)在市場上的競爭能力，推進企業(yè)創(chuàng)新。
一、企業(yè)重組的一般模式
（一）股權并購：
股權并購操作方式：
（1）協(xié)議轉(zhuǎn)讓
①無償劃轉(zhuǎn)
②有償協(xié)議轉(zhuǎn)讓
③換股（定向和非定向）
④托管
（2）要約收購
（3）合并或分立
（二）債權并購
并購方以承擔債務的形式并購目標企業(yè)，大多數(shù)情況下為零價格收購，以現(xiàn)金償債。
（三）資產(chǎn)并購
資產(chǎn)并購是指一個公司(通常稱為收購公司)為了取得另一個公司(通常稱為被收購公司)的經(jīng)營控制權而收購另一個公司的主要資產(chǎn)、重大資產(chǎn)、全部資產(chǎn)或?qū)嵸|(zhì)性的全部資產(chǎn)的投資行為。
被收購公司的股東對于資產(chǎn)并購行為有投票權并依法享有退股權，法律另有規(guī)定的除外。按支付手段不同，具體分為以現(xiàn)金為對價受讓目標公司的資產(chǎn)和以股份為對價受讓目標公司資產(chǎn)兩種資產(chǎn)并購形式。
資產(chǎn)并購，目標公司或者并購公司在財務、稅務、法律（操作程序）上的不同考慮：
股權并購與資產(chǎn)并購的區(qū)別
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區(qū)別點 |
股權并購 |
資產(chǎn)并購 |
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并購標的 |
目標企業(yè)的股權，是目標企業(yè)股東層面的變動，不影響目標企業(yè)資產(chǎn)的運營 |
目標企業(yè)的資產(chǎn)如實物資產(chǎn)或?qū)＠?、商標、商譽等無形資產(chǎn)，并不影響目標企業(yè)股權結構的變化。 |
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交易主體 |
是并購方和目標公司的股東，權利和義務只在并購方和目標企業(yè)的股東之間發(fā)生。 |
是并購方和目標公司，權利和義務通常不會影響目標企業(yè)的股東。 |
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交易性質(zhì) |
實質(zhì)為股權轉(zhuǎn)讓或增資，并購方通過并購行為成為目標公司的股東，并獲得了在目標企業(yè)的股東權如分紅權、表決權等，但目標企業(yè)的資產(chǎn)并沒有變化。 |
一般的資產(chǎn)買賣，僅涉及買賣雙方的合同權利和義務。 |
實踐中，上述兩種并購方式都大量存在，結合其特性，兩種并購方式各有優(yōu)劣，下面試加以簡要歸納。
1、股權并購
優(yōu)勢：
（1）有效解決一些法律限制，獲得進入特定行業(yè)的許可，逾越行業(yè)的限制。
（2）可有效規(guī)避資產(chǎn)并購過程中關于資產(chǎn)移轉(zhuǎn)限制的規(guī)定。
劣勢：
主要風險在于并購完成后，作為目標企業(yè)的股東要承接并購前目標企業(yè)存在的各種法律風險，如有負債、法律糾紛等等。由于并購方在并購前缺乏對目標企業(yè)的充分了解，草率進行并購，導致并購后目標企業(yè)的各種潛在風險爆發(fā)，并不能達到并購的美好初衷。
2、資產(chǎn)并購。
優(yōu)勢
（1）對目標公司的實物資產(chǎn)或?qū)＠?、商標、商譽等無形資產(chǎn)進行轉(zhuǎn)讓，目標公司的主體資格不發(fā)生任何變化。只需要對有興趣的資產(chǎn)支付對價即可達到目的。
（2）資產(chǎn)并購方式操作較為簡單，僅是并購方與目標企業(yè)的資產(chǎn)買賣。
（3）與股權并購方式相比，資產(chǎn)并購可以有效規(guī)避目標企業(yè)所涉及的各種問題如債權債務、勞資關系、法律糾紛等等。
劣勢
（1）資產(chǎn)評估不實會造成稅務虛高的問題。
（2）資產(chǎn)并購并不能減少應繳稅款的數(shù)額，股權交易印花稅為2‰
（3）資產(chǎn)交易營業(yè)稅為5%。
（四）公司合并、分立（剝離）
公司因發(fā)展要求進行組織戰(zhàn)略調(diào)整、內(nèi)部合約或者利益糾紛等需通過公司分立手段進行解決。為并購創(chuàng)造條件。
二、企業(yè)并購重組過程中的法律風險及防范
（一）并購重組前決策階段的法律風險
企業(yè)并購之前，并購方需要了解國家規(guī)范性文件對并購的限制性或禁止性規(guī)定，被收購目標公司所在地域的政策性規(guī)定，獲取目標公司與并購有關的一切信息，從而對并購方式作出決策，這是保證并購順利進行的前提條件。
（1）限制性規(guī)定的法律風險
（2）行政干預的法律風險
（3）信息不對稱的法律風險
（4）并購方式?jīng)Q策的法律風險
（二）交易實施階段的法律風險
（1）交易的法律風險
（2）融資的法律風險
（3）資產(chǎn)評估不實法律風險
（4）產(chǎn)權糾紛法律風險
（5）債權糾紛法律風險
（6）債務糾紛法律風險
（7）反收購風險
（三）整合階段的法律風險
（1）財務整合的法律風險
（2）資產(chǎn)整合的法律風險
（3）業(yè)務整合的法律風險
（4）公司治理結構整合的法律風險
三、如何防范企業(yè)并購重組過程中的法律風險及防范
（一）交易前的審慎調(diào)查：對目標企業(yè)的概況、經(jīng)營業(yè)務、股權結構、企業(yè)動產(chǎn)、不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權、債權、債務，涉及訴訟、仲裁及行政處罰及其他法律程序等相關方面，因不同的收購方式而有所不同側重。
（二）交易方式選擇：股權并購、債權并購、資產(chǎn)并購、合并、分離
（三）交易標的的合法性及風險性審查
（1）審查并要求轉(zhuǎn)讓方保證對其轉(zhuǎn)讓的股權或者資產(chǎn)具有完全、合法的處分權，已經(jīng)履行所有必要法定程序、獲得相關授權或者批準。
（2）如收購有限責任公司的股權，必須經(jīng)得該公司全體股東過半數(shù)同意并且其他股東放棄優(yōu)先購買權；收購國有產(chǎn)權必須經(jīng)過法定評估和國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門審批等。
（3）審查并要求轉(zhuǎn)讓方保證股權或者資產(chǎn)沒有附帶任何的抵押、質(zhì)押擔?；蛘邇?yōu)先權、信托、租賃負擔等，保證受讓方不會被任何第三方主張權利。相關資產(chǎn)在數(shù)量、質(zhì)量、性能、安全、知識產(chǎn)權甚至環(huán)保等方面均符合約定要求，不存在隱瞞任何不利于收購方或者不符合約定的情形。
（4）若涉及收購“殼資源公司”或核心資產(chǎn)、技術，則應當注重在有關資質(zhì)（如收購經(jīng)營業(yè)務須國家批準的特種經(jīng)營企業(yè)）、政府批準文件及其合法性和延續(xù)性。
（四）債務風險防范
企業(yè)并購目的一般是要達到對某一企業(yè)的控制或者獲得收購資產(chǎn)的使用價值。若在并購交易中因為轉(zhuǎn)讓方隱瞞或者遺漏債務，將使收購方利益受損。對于該等風險的防范措施：
1、在股權并購中，由于企業(yè)對外主體資格不因內(nèi)部股東變動而改變，相關債務仍由企業(yè)自身承擔。除在收購前審慎調(diào)查目標企業(yè)真實負債情況外，還可在并購協(xié)議中要求轉(zhuǎn)讓方作出明確的債務披露，除列明債務外（包括任何的欠款、債務、擔保、罰款、責任等），均由轉(zhuǎn)讓方承諾負責清償和解決，保證受讓方不會因此受到任何追索，否則，轉(zhuǎn)讓方將承擔嚴重的違約責任。這種約定在一定程度上具有遏制轉(zhuǎn)讓方隱瞞或者遺漏債務的作用。但這種約定目前從法律上不能對抗第三人。
2、在資產(chǎn)并購中，交易標的為資產(chǎn)，需要保障所收購資產(chǎn)沒有附帶任何的債務、擔保等權利負擔（如不存在已經(jīng)設置抵押情形；房地產(chǎn)不存在建筑工程款優(yōu)先權等）。對于完全依附于資產(chǎn)本身債務，不因資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓而消滅，必須由轉(zhuǎn)讓方在轉(zhuǎn)讓前解決，否則應當拒絕收購。
3、在國有企業(yè)改制的產(chǎn)權收購中，由于目前國內(nèi)司法實務將企業(yè)資產(chǎn)視為償還債務的一般擔保，貫徹“企業(yè)債務隨資產(chǎn)變動而轉(zhuǎn)移”的處理原則，這一做法產(chǎn)生不同于一般債務負擔的處理結果。根據(jù)該原則，收購方受讓國有產(chǎn)權且支付對價后，卻仍然可能對改制企業(yè)債務承擔責任。所以，必須按照最高人民法院《關于審理與企業(yè)改制相關（的）民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第28條：
出售企業(yè)時，參照公司法的有關規(guī)定，出賣人公告通知了債權人。企業(yè)售出后，債權人就出賣人隱瞞或者遺漏的原企業(yè)債務起訴買受人的，如債權人在公告期內(nèi)申報過該債權，買受人在承擔民事責任后，可再行向出賣人追償。如債權人在公告期內(nèi)未申報過該債權，則買受人不承擔民事責任。人民法院可告知債權人另行起訴出賣人。該條對收購方具有“債務風險隔離”的作用，雖然增加程序的繁瑣性，但要求出賣人履行公告通知申報債權的程序，是國企改制收購中不可缺少的債務風險防范機制。
（五）擔保機制
并購交易需保障收購股權或資產(chǎn)安全性、避免債務風險，如果在審慎調(diào)查和并購協(xié)議條款設計（相關保證與承諾、違約責任條款等）妥善處理，可在法律層面降低有關風險，但在現(xiàn)實層面上，并非百分百安全。并購交易中的債務等風險可能潛伏一段時間才暴露，如果轉(zhuǎn)讓方違背誠實信用原則轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或其償債能力因客觀情況而大大降低，即使轉(zhuǎn)讓方承擔責任，但無財產(chǎn)清償，收購方仍將遭受損失。所以，為規(guī)避風險和提供交易的安全保障，在可能的情況下，可以設立擔保機制，即要求轉(zhuǎn)讓方以其相應價值的財產(chǎn)抵押、質(zhì)押或者提供具有代為償還能力的第三人擔保。在轉(zhuǎn)讓方?jīng)]有償債能力后，可以追索擔保人。
四、并購方律師在企業(yè)并購重組中的主要工作事項
1、在實施并購前對并購交易標的的合法性進行審查
并購不完全是一種市場行為，其中在參與主體、市場準入、經(jīng)營規(guī)模和范圍等方面必然受到有關國家法律法規(guī)或相關政策的限制，特別是當并購涉及到國有企業(yè)的時候，政府干預是必然的，而且政府在并購中所扮演的角色有時會直接關系到并購的成敗。所以，律師參與企業(yè)并購業(yè)務首先要對并購交易的合法性進行審查。
2、對目標企業(yè)所涉及的法律事項做盡職調(diào)查
為了確保并購的可靠性，減少并購可能產(chǎn)生的風險與損失，并購方在決定并購目標公司前，必須要對目標公司的內(nèi)部情況進行一些審慎的調(diào)查與評估。這些調(diào)查和評估事項包括：
（1）目標公司的產(chǎn)權證明資料(一般指涉及國有產(chǎn)權時國資管理部門核發(fā)的產(chǎn)權證或投資證明資料)；
（2）目標公司的工商注冊登記資料(包括公司章程、各類出資或驗資證明報告等)；
（3）有關目標公司經(jīng)營財務報表或資產(chǎn)評估報告；
（4）參與并購的中介機構從業(yè)資質(zhì)；
（5）目標公司所擁有的知識產(chǎn)權情況；
（6）目標公司重大資產(chǎn)(包括房產(chǎn)、土地使用權、知識產(chǎn)權等)、負債或合同事項；
（7）目標公司管理框架結構和人員組成；
（8）有關國家對目標公司的稅收政策；
（9）各類可能的或有負債情況(包括各類擔保、訴訟或面臨行政處罰等事項)；
（10）其他根據(jù)目標公司的特殊情況所需要調(diào)查的特殊事項。
3、出具完備的并購方案和法律意見書
并購方律師參與并購的核心工作就是為其實施并購行為提供或設計切實可行的并購方案和出具相關的法律意見書，以便對并購中所涉及的法律風險進行提示或適當?shù)囊?guī)避。目前，對國有企業(yè)產(chǎn)權的交易，一般律師的法律意見書是向管理國有資產(chǎn)的上級主管部門或政府機關報批時所必須的法律文件。
4、起草相關的合同、協(xié)議等法律文件
（1）企業(yè)并購行為往往同時涉及企業(yè)的資產(chǎn)、負債或人員等重組事項，其間必然涉及到需要律師起草或?qū)徍说拇罅亢贤?、協(xié)議等法律文件。這些合同或協(xié)議文件是最終確立企業(yè)并購各方權利義務法律關系的依據(jù)，務必需要專業(yè)律師從中進行必要的審核把關。
（2）并購協(xié)議中應當設立陳述與保證條款，對并購方對與目標公司并購有關的任何信息作出真實而詳細的陳述，并明確虛假陳述應承擔的法律后果，以保護交易的安全。
（3）并購過程中并購方最為擔心的就是目標公司的或有債務，因此并購協(xié)議中一般要求訂立“目標公司或有債務在交割前由被并購方承擔”條款，以及“交割后發(fā)現(xiàn)目標公司存在未批露的或有債務亦由被并購方承擔”條款。當被并購方確有不實批露或違約行為時，并購方亦可以通過訂立索賠條款向被并購方索賠。
（4）律師可以通過在并購協(xié)議條款中設定擔保制度、合同解除制度、保全制度等條款不同程度地防范并購交易中的法律風險。
5、參與有關的并購事項商務談判
對企業(yè)并購而言，主要還是一種市場交易行為，需要參與并購的各方反復進行商務方面的談判，至于面臨企業(yè)并購失敗的風險也是非常正常的事情，只有最后談成的結果才能形成書面上的法律文件。律師參與并購業(yè)務的談判，有利于律師全面了解或掌握交易各方的真實意圖，并隨時為交易各方提供談判內(nèi)容的法律依據(jù)或咨詢服務。
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